[법률플러스] 준강간죄의 불능미수를 인정할 수 있는지…

형법 제297조는 ‘폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다’라고 규정하고, 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다’라고 규정해 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 준강간죄로 처벌하고 있다.

한편, 형법 제300조는 준강간죄의 미수범을 처벌하고 있는데, 형법 제27조는 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다’라고 규정해 불능미수범을 처벌하고 있다.

그런데 최근 대법원은 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용해 간음할 의사로 피해자를 간음했으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 아니한 경우, 이는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인해 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능했고 실제로 그러한 결과가 발생했다고 할 수 없는 경우에 해당하며, 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단해 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있으면 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 판시했다.(대법원 2019년 3월 28일 선고 2018도16002 전원합의체 판결)

이에 대해 대법원 반대의견은 첫째, 형법 제27조의 ‘결과발생의 불가능’은 사실 관계의 확정단계에서 밝혀지는 ‘결과불발생’과는 구별되는 개념이라는 점, 둘째, 준강간죄에서 말하는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 것은 범행 방법으로서 구성요건의 특별한 행위양태에 해당하고, 구성요건행위의 객체는 여전히 사람이라는 점, 셋째, 대법원 다수의견은 구성요건 해당성 또는 구성요건의 충족 문제와 형법 제27조에서 말하는 결과발생의 불가능 의미를 혼동하고 있다는 점 등을 들어 대법원 다수의견을 비판하고 있다.

그러나 불능미수 역시 미수범의 한 유형이므로 형법 제27조에서 정한 ‘결과발생의 불가능’은 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없어 범죄가 기수에 이를 수 없다는 의미로 해석해야 하고, 또한 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하는 범죄로서, 여기에서 ‘이용하여’라 함은 행위자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람을 인식하고 그러한 상태 때문에 간음이 용이하게 되었음을 말하므로, 준강간죄에서 행위의 객체는 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이라고 해석해야 함이 타당하다는 점에서, 위 대법원 다수의견이 보다 설득력이 있다고 보여진다.

서동호 변호사