[법률플러스] 위약금과 위약벌

계약 당사자들이 계약의 본 내용에 부수하여 위약금 약정을 두는 경우가 자주 있다. 대표적인 형태는 바로 “매도인이 계약을 위반하면 지급받은 계약금의 배액을 상환하고, 매수인이 계약을 위반하면 이미 지급한 계약금을 포기한다.”라는 형태의 규정이다. 위약금 약정은 크게 두 가지로 분류할 수 있다. 갑의 토지를 10억 원에 매수하기로 한 을이 계약금 1억 원은 지급하였지만 중도금 지급은 계속 지연하고 있는 사례를 예로 들어 보자.

 

이 경우 갑은 을의 약속위반을 이유로 손해의 배상을 청구할 수 있다. 그런데 여기서 ‘손해’란 을의 약속 위반이 원인이 되어 갑에게 발생한 손해를 말하는 것이다. 이 사례에서 갑은 어떤 유형의 손해를 입었으며 이를 돈으로 계산하면 얼마인가? 이처럼 갑이 실제로 입은 손해액을 주장·입증하는 것은 쉬운 일이 아니다. 그리하여 계약의 당사자들은 채무불이행(약속위반)이 있는 경우 채무자가 지급하여야 할 손해액을 미리 정해 둘 수 있는데, 이를 ‘손해배상액의 예정’이라 부른다. 위에서 예시한 약정이 ‘손해배상액의 예정’이라면, 매도인 갑은 매매계약을 해제하고 을이 이미 지급한 계약금 1억 원을 몰취할 수 있다.

 

이와 약간 다른 경우도 있다. 즉, 계약 당사자들은 일방이 계약을 위반하는 경우 이로 인하여 발생한 손해의 배상과 별개로 그 의무 위반에 대한 벌칙으로 일정 금액을 지급하기로 약속할 수 있다. 이를 ‘위약벌’ 약정이라 부른다. 만일 위에서 예시한 약정이 ‘위약벌’ 약정이라면, 매도인 갑은 계약금 1억 원을 몰취함과 아울러 실제 손해를 입증하여 이를 추가로 청구할 수 있게 된다.

 

손해배상액의 예정과 위약벌 약정의 가장 큰 차이점은, 손해배상액의 예정은 법원이 여러 가지 사정을 감안하여 이를 적절히 감액할 수 있지만(위 사례에서 을은 배상액의 감액을 주장하면서 갑이 몰취한 계약금 1억 원 중 일부분을 돌려 달라는 소를 제기할 수 있다), 위약벌 약정은 원칙적으로 감액이 불가능하다(단, 위약벌 약정의 경우에도 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효가 될 여지는 있음)는 점이다.

 

이처럼 위약금 약정은 ① 손해배상액의 예정과 ② 위약벌 약정의 두 가지가 있는데, 그 중 어느 쪽에 해당할 것인가는 여러 가지 사정을 고려하여 판단할 문제이다. 다만 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정”(민법 제398조 제4항)하므로, 위약금 약정이 (손해배상액의 예정이 아니라) 위약벌 약정이라는 점은 이를 주장하는 쪽이 입증하여야 한다.

김종훈 변호사