[법률플러스] 근저당권자의 유치권부존재확인 청구

특히 건물 신축과정에서 공사대금채권을 가지게 된 공사업자 등이 해당 건물의 경매절차에서 유치권을 행사하는 경우가 많이 있는바, 실제에는 유치권자들이 자신들의 채권을 과도하게 주장하거나 아무런 채권이 없음에도 가공의 채권을 주장하며 유치권을 행사하는 경우가 종종 있다.

이에 따라 해당 건물에 대하여 임의경매를 신청할 근저당권자는 현실적으로 유치권의 존부 내지 범위에 관하여 상당한 이해관계를 가지게 된다. 이러한 사정은 결국 유치권 주장자에 대한 관계에서 근저당권자를 어느 정도로 보호할 것인가라는 문제를 제기하게 된다.

 

이에 대하여 대법원은, 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있는바, 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상, 경제상의 이익이라고 볼 수는 없다고 한다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 참조).

 

이러한 전제에 서게 된다면, 근저당권자는 유치권자를 피고로 삼아 유치권부존재확인청구의 소를 제기할 수 있게 된다. 그런데 이 경우 위 소송에서 법원이 근저당권자의 청구를 심리한 결과 유치권자가 스스로 주장하는 채권 중에 일부라도 아직 보유하고 있는 사실이 인정된다면, 근저당권자의 청구를 전부 기각하여야 하는지 문제가 된다. 왜냐하면, 채권이 일부라도 있다면 아무튼 유치권은 존재하는 것이므로, 논리상으로는 근저당권자의 유치권부존재확인청구는 기각하여야 하는 것처럼 보이기 때문이다. 실제로 위 대법원판결의 원심에서는 그와 같은 입장에 서서 근저당권자의 청구를 전부 기각하였다.

 

그러나 위와 같은 형식논리에 의하게 되면, 결과적으로 근저당권의 법률상 지위의 불안정성을 해소하기에 부족하다. 이러한 점을 고려하여 대법원은, 이러한 경우 근저당권자로서는 유치권자인 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 하면서, 심리결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다고 판시하였다. 이는 정당한 근저당권자의 법률상 지위를 확실히 보호하기 위한 것으로서 타당한 결론이라 하겠다.

법무법인 마당 대표변호사 임한흠