순위보전의 가등기와 담보가등기의 차이

 

‘갑’은 법원의 강제경매절차에서 주택을 낙찰받아 매각대금을 납부하고 소유권이전등기를 마쳤다.

 

그런데 위 주택에는 매매예약을 원인으로 하는 ‘을’ 명의의 가등기가 마쳐져 있었고, 위 가등기가 낙찰 후에도 말소되지 않은 채로 있었는데 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐지자 ‘갑’ 명의의 위 소유권이전등기는 직권으로 말소되었다.

 

이와 같은 경우 ‘갑’이 권리구제를 받을 길이 있는 것일까.

 

가등기에는 순위보전을 위한 가등기와 담보가등기의 두 가지가 있다.

 

순위보전을 위한 가등기는 소유권이전청구권과 같이 장차 권리변동을 발생케 할 청구권을 보전하려 할 경우에 하게 되고, 본등기 순위보전의 효력만을 가지게 된다.

 

한편, 담보가등기는 금전채권을 담보할 목적으로 채무자 소유의 부동산을 목적물로 하는 대물변제예약 또는 매매예약을 하고, 채무자의 채무불이행이 있는 경우에 채권자가 그 예약완결권을 행사함으로써 발생하게 될 장래의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 하는 가등기를 말한다. 담보가등기권리자는 청산절차를 거쳐 목적부동산의 소유권을 취득할 수도 있고, 그 경매를 청구할 수도 있다.

 

어떠한 가등기가 담보가등기인지 여부는 구체적인 계약마다 개별적·실질적으로 판단하게 된다.

 

대물변제의 예약을 원인으로 하는 경우에는 일반적으로 담보의 목적이 있는 것으로 추정할 수 있다. 그러나 매매예약이나 매매계약을 원인으로 한 경우에는 담보목적이 당연히 존재하는 것으로 볼 수는 없고, 그것이 담보의 목적을 가진 것인지 여부를 계약체결의 동기 등의 여러 사정을 고려해서 구체적·개별적으로 결정해야 한다.

 

그런데 가등기담보 등에 관한 법률 제15조는 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 제3자에 의한 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있다. 이 점이 순위보전의 가등기와 큰 차이가 있는 점이다.

 

한편, 위 법 제16조에 의하면, 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우 가등기권리자는 해당 가등기가 담보가등기인지 여부를 경매법원에 신고하도록 되어 있다.

 

그러나 가등기권리자가 담보가등기가 아니라고 신고를 하여 낙찰 후에 그 가등기를 잔존시켜 둔 경우라고 할지라도 사후적으로 그 가등기가 실질적으로 담보가등기임이 밝혀지면 그 가등기나 그 가등기에 기한 본등기는 모두 원인을 결여한 무효의 등기로 말소되게 된다.

 

위 사안에서 ‘을’은 경매법원에 담보가등기가 아니라고 신고를 한 것으로 보이고, ‘갑’은 필경 그 가등기가 담보가등기인 것으로 알고서 위와 같이 낙찰을 받게 되었다고 짐작이 되는데, 순위보전의 가등기인 것이 사실이라면 ‘갑’이 보호받을 길은 없다.

 

그러나 위 가등기가 실질적으로 담보가등기라면, ‘갑’은 ‘을’을 상대로 소송을 제기하여 그 가등기가 담보가등기였다는 사실을 밝히고 ‘을’ 명의의 가등기와 가등기에 기한 본등기를 말소시킴으로써 자신의 권리를 확보할 수 있을 것이다.

 

 임한음 법무법인 마당 대표변호사