이는 영업을 위하여 조직화된 한 덩어리의 재산으로서 이와 관련된 재산적 가치 있는 영업권을 포함한 개념이다. 영업임대차란 객관적 의미의 영업의 전부 또는 일부를 타인에게 임대하는 것이다. 이때 영업 소유의 법적 관계는 변동이 없고, 영업 경영의 법적 관계만이 이전이 된다.
따라서, 영업임차인은 경영권행사의 주체, 영업활동에 의한 권리의무의 귀속자, 영업이익의 1차적 귀속자로서의 지위를 승계한다. 임대인은 여전히 영업소유자의 지위를 갖고 있지만 영업이윤의 1차적 귀속자의 지위를 상실하고 오로지 약정된 임대료를 취득하는 데 불과하다. 영업임대차는 영업 그 자체의 임대차로서 단순히 영업시설 임대차와는 구별된다.
예컨대, ‘갑’ 소유 골프연습장에 대해 ‘을’이 계약에 따라 경영을 맡으면서, 운영자금을 조달하고 비용?세금?공과금을 지급하며, 비용 등을 공제한 후의 잔액을 ‘을’의 수익으로 하고 대신 ‘갑’에게는 임대료를 매월 지급하면서, 자신을 사업주로 하여 종전 상호로 사업자등록을 하고 자신 명의로 운영하였다면, 이는 단순한 경영위임이 아니라 영업임대차에 해당된다.
상법 제42조 제1항에 의하면, 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다. 그런데 영업임대차의 경우에는 이러한 규정이 없는바, 영업임대차에서도 상법 제42조 제1항을 준용할 수 있을지가 문제된다.
이에 대하여는 의견이 나뉘고, 하급심 입장도 엇갈린 바 있으나, 대법원은 상법 제42조 제1항의 준용은 불가하다고 판결하였다.
대법원의 논거는, “①사법질서는 사적자치의 원칙과 자기책임의 원칙 등을 근간으로 하므로, 타인 채무에 대한 변제책임이 인정하는 예외적 법률 규정을 해석?적용할 때에는 위 원칙들이 훼손되지 않도록 하고 그 규정들을 확대적용하는 것은 신중하여야 한다.
②상법 제42조 제1항은, 양도인의 상호를 계속 사용함으로써 대외적으로 영업양도 사실이나 채무 승계가 이루어지지 아니한 사실을 알기 어렵게 하여 채권자로 하여금 채권추구 기회를 상실하도록 한 양수인에게 책임을 지우기 위한 것인데 영업임대차의 경우에는 그러한 규정이 없다.
③실질적 담보의 기능을 하는 영업재산의 소유권이 원칙적으로 모두 임대인에게 유보되어 있고 임차인은 그 사용?수익권만을 가질 뿐이어서 임차인에게 책임을 부담시키면서까지 임대인의 채권자를 보호할 필요가 있다고 보기 어렵다. ④상법 제42조 제1항에 의하여 양수인이 부담하는 책임은 양수한 영업재산뿐 아니라 그의 전재산에 미친다.”라는 것이다.
이 문제는 결국 어떠한 법익을 더 중시하여야 하는가의 문제에 귀착되는바, 일응 위와 같은 대법원의 판단은 논리적으로 타당하다고 보여진다. 다만, 현실적으로는 위와 같은 대법원의 해석을 악용하는 기업주가 늘어나지 않을까 우려가 된다.
임한흠 변호사
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